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高新技术与知识产权保护
北京正耀知识产权代理事务所   2008-02-01 17:57:32 作者:111 来源: 文字大小:[][][]

高新技术与知识产权保护

知识产权法律制度是生产力和科学技术发展的产物。在人类发展历史上,知识产权法律制度是属于产生较晚的一种法律制度,虽然人类使用商标的历史可达上千年之久,但是作为一种法律制度的出现不过才三百多年的历史。

  知识产权法律制度可以说是伴随着商品经济的出现、产生而开始萌芽、发展的,在工业革命的孕育下,成长、成熟起来。生产力和科学技术的发展是知识产权法律制度建立和发展的根本动力。科学技术的发展,需要与之发展水平相适应的知识产权保护。知识产权制度是伴随着科学技术的发展而发展的,又随着科学技术的发展不断调整。知识产权保护的水平,客观上反映了一个社会、一个国家科学技术的发展水平。当前,各国知识产权保护水平的差异,实质上反映了各国科学技术水平的差异。

  历史上每次重大科学技术的突破、经济形式的变化,知识产权法律制度都要进行调整,才能与之相适应。微电子技术、信息技术与现代生物技术被认为是影响当今科学和经济发展的三大最新科学技术,自然也会对现有的知识产权保护制度提出新的要求。

  如果说蒸汽机、电力、内燃机等的发明足由农业经济时代进入工业经济时代的利学技术的象征,那么我们可以说,由工业经济时代进入知识经济时代的科学技术象征,是建立正信息技术和微电子技术基础之上的网络技术、数据库、电子商务技术,以及现代生物工程技术等:

  以微电子技术和信息技术为核心的半导体集成电路及计算机软硬件的飞速发展,引发了信息产业质的飞跃。以互联网为代表的网络环境的形成,引发了信息处理、存储、传输、利用等信息技术的质的飞跃和电子数据库、电子商务的高速发展。随着基因工程的实施,现代生物工程技术也在飞速发展,并将成为知识经济的支柱。这些高新技术的发展,带来了一系列法律问题,也带来了一系列知识产权保护问题。

  认真研究网络环境、电子商务、生物工程等高新技术与知识产权的关系,对于我国加快市场经济建设,迎接"人世"与知识经济的到来.有着十分重要的意义。

一、网络环境对知识产权保护提出的新问题

  建立在微电子技术和信息技术高速发展基础之上的互联网,已经渗透到人类社会的方方面面,成为人们生活中不可缺少的一个组成部分,有人称之为网络世界,有人称之为网络环境。不论如何称谓,其实质都足一样的,即承认它是一个与人类密切相关的、客观存在的、虚拟而又实实在在的新的社会空间。

  网络环境不仅改变了人类进行信息交流传播的传统方式,也在改变着人们的生活力式、生存理念、价值观念和经济运行模式。网络环境向人类社会提出了挑战,也向借以维持、调整人类社会正常生存、发展秩序的法律体系提出了挑战。

  法学界已经提出了"网络法"的概念,这是"解决因互联网而带来的新的问题"的有关法律的一个总称,结合我国的具体情况,有学者认为主要涉及到以下六个方面:① l、网络给知识产权保护带来的新问题;2、网络环境下的电子商务法律问题; 3、网络环境中信息传播的安全和控制;4、网络环境下消费者权益的保护;5、网络经营和服务商的责任和义务;6、网络环境下的"国际私法新问题"。

  网络环境的形成起始于信息交流传输方式的改变,而知识产权从本质上讲是一种"信息产权",是一种对符合某些法定条件的"信息"的法律保护权。因此,网络环境对法律的挑战,首先产生于对知识产权法律制度的冲击。

   (一)网络环境对版权保护提出的新问题

  网络环境对知识产权保护提出的新问题,主要体现在版权保护领域。

  l、作品和录音制品的数字化问题

  作品和录音制品的数字化是网络环境构成的基础,也是网络环境下版权保护的前提条件。

  在1996年12月通过了《世界知识产权组织版权条约》(WCT),其所附的通过该条约的外交会议的议定声明,对这一问题已作了明确的回答:"《伯尔尼公约》第9条所规定的复制权及其所允许的例外,完全适用于数字环境,尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻,在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品,构成《伯尔尼公约》第9条意义下的复制。"在1996年12月通过的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)所附的外交会议的议定声明中对这一问题也有类似的声明:该条约所规定的复制权及其例外,"完全适用于数字环境,尤其是以数字形式使用表演和录音制品的情况:不言而喻,在电子媒体中以数字形式存储受保护的表演或录音制品,构成这些条款意义下的复制。"将作品或录音制品数字化只是属于对原作品或录音制品的一种复制行为,并不形成新的作品录音制品,也要受到版权法的限制与保护。这是对传统的文学艺术作品的版权和录音制品邻接权的保护,从传统的传播媒体延伸到网络环境的基本依据。因为作品或录音制品要进入网络环境 (俗称"上网"),首要的条件就是将其数字化。在网络环境下传播(俗称"网上"传播)的也是数字化的信息(作品和录音制品),在网络环境下对作品和录音制品的利用,包括将其"下载" (俗称"下网"),也离不开数字化的操作。

  2、作品和录音制品在网络环境下传播的问题

  作者(版权所有人)对其作品在网络环境下的传播是否有权利加以控制,这一问题在经过争议和实践以后,WCT第8条已作出明确的规定:"文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。"这种专用权被称之为"向公众传播的权利"。

  与此相对应的,是WPPT也给予表演者和录音制品制作者对其享有版权邻按权的录音制品授以"因广播和向公众传播获得报酬的权利",这种权利是"-次性合理报酬的权利"。  (见WPPT第15条)这一权利的明确,为版权所有人对其作品、表演者和录音制品制作者对其录音制品增加了一项专有权,即未经版权所有人、表演者和录音制品制作者的许口,不得将其作品或录音制品"上网"和在"网上"传播。

  3、对作品和录音制品技术保密的问题

  数字化的作品和录音制品的复制是一件极为容易的事情,速度快,成本低,质量好,几乎与原件没有差别。在网络环境下,对数字化作品和录音制品的复制变得更为简便易行  为了保护作品或录音制品不被他人任意复制、盗版,权利人对其作品或录音制品采取加密的技术措施是完全正当和必要的,而针对这些加密技术措施的解密行为,将会直接导致对权利人合法权益的极大损害。

  WCT第11条对于制止这种解密行为作了明确规定:"缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法,制止规避由作者行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。"

  与此对应的是,在WPPT第18条中作了与WCT第11条措辞几乎完全相同的规定,只是将"作者"替换为"表演者或录音制品制作者",将"作品"替换为"表演或录音制品"。

  4、作品和录音制品的权利管理信息问题

  这里所讲的"权利管理信息",是指"识别作品、作品的作者、对作品拥有仟何权利的所有人的信息,或有关作品使用的条款和条件的信息,和代表此种信息的任何数字或代码,各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现"  (WCT第12条第2款),或指"识别表演者、表演者的表演、录音制品制作者、录音制品、对表演或录音制品拥有任何权利的所有人的信息,或有关使用表演或录音制品的条款和条件的信息,和代表此种信息的任何数字或代码,各项信息均附于录制的表演或录音制品的每件复制品上或在录制的表演或录音制品向公众提供时出现"(WPPT第19条第2款):

  在网络环境下,这种"权利管理信息"往往是以"数字或代码"的电子形式表达的,更为容易被人更改、消除,造成侵权和盗版。因此对于未经许可的这类更改、消除"权利管理信息"的行为,特别是对这类"电子信息"的更改、消除,要严加禁止,这成为在网络环境下有效保护权利人合法权益的一个关键问题。为此,WCT第12条第1款、WPPT第19条第l款作了明确、具体的规定。

  5、数据库的保护问题

  对于由可享有版权的作品构成的数据库,依照《伯尔尼公约》第2条第5款和第2条之二第3款的规定,可以作为汇编作品受到版权的保护。对于由包括不享有版权的"数据或其他材料"构成的数据库,依据世界贸易组织(WTO)的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)第10条第2款的规定,  "只要其内容的选择或安排构成智力创作,即应予以保护",也就是说,可以作为汇编作品受到版权保护。WCT第5条采用了与TRIPs第10条第2款基本完全相同的措辞。

  随着网络环境的发展和完善,数据库得到更为迅速的发展和更为广泛的应用。对于那些投资大,用途广,又不符合上述条件得不到版权保护的数据库,要求以法律给予切实保护的呼声日益强烈,在这方面走在前面的呈欧盟和美国。

  1992年4月,欧盟提出《欧共体关于数据库版权的指令草案》,1993年发布;1995年通过了《关于数据库法律保护的指令》(96/9/EC),1996年3月11日生效,率先采用特别权(Sui genensright)对那些存在实质性投入而构成的数据库提供法律保护。这一保护已经超出了版权的保护范围。

  根据1996年2月、1996年5月欧盟和美国先后提出的建议,世界知识产权组织(WIPO)于1996年8月30是公布了《关于数据库的知识产权条约》实质性条款的基础提案,基本采用了欧盟和美国的建议,准备给数据库提供特别权的保护。这一提案原准备在1996年12月的会议上与WCT、WPPT同时讨论通过,但未能通过。1997年以后又进行了多次讨论,仍未能通过。因此,对于数据库特别权的保护,至今仍是一个尚未得到统一解决的问题。

  (二)网络环境中商业标记保护的新问题

  从广义上讲,域名也应属于一种商业标记,一种在网络环境下产生的新的商业标记。尽管对域名是否能作为-种知识产权保护对象的争论言犹在耳,但并不妨碍世界知识产权组织已经开始对域名管理问题的干预和介人。

  1998年,世界知识产权组织根据美国"域名白皮书"提出的建议,开始组织有关域名问题的磋商,经过近一年的努力,于1998年12月23日公布了WIPO有关域名问题的阶段性报告,经过广泛征求意见和修改,于1999年4月30日公布了有关域名问题的最终报告《互联网名称和地址管理及其知识产权问题》②。1998年10月26日成立的"国际互联网名址分配公司"  (1CANN),已于1999年3月4日公布了"关于委任域名注册机构规则的声明",1999年8月26日公布了"统一域名纠纷处理规则实施细则",1999年10月24日公布了"统一域名纠纷争论规则实施细则",并于1999年11月29日指定世界知识产权组织作为第一个"纠纷处理服务提供者",于当年年底开始受理有关ICANN委任的域名注册组织注册的域名纠纷的处理③。无独有偶的是,同在1999年11月29日这一天,美国总统克林顿也签署了一项与域名有关的法案"反域名抢注消费者保护法",该法案已分别于1999年11月18 n和19日被众参两院通过,并已生效。根据该法案,对1946年的商标法第43条作了修改,增加了第43条(d)款,对恶意抢注域名所造成的损害,可按对传统商标的损害提供救济,并增加了法定赔偿,每个域名的赔偿额在1000美元到10万美元之间,法院可以责令取消域名或将其转让给商标权人④。

  不论域名将来是否会被有关机构认定为知识产权保护的客体,也不论这类认定是否会被多数国家和组织接受和采纳,域名与知识产权保护、与世界知识产权组织具有密不可分的联系,并被世界知识产权组织列入日常议事日程,这已成为一个不争的事实。

  域名与传统的商业标记(如商标、商号等)的最大区别,在于域名所涉及的纠纷在许多方面突破了传统知识产权保护的地域性,成为司法管辖的难题。因此,要想妥善解决域名与传统商业标记之间所引起的域名纠纷,就应该建立起全球性的有效解决域名纠纷的机制、域名注册规范程序和域名排他程序。WIPO的最终报告,不仅较好地解决了上述问题,并较好地处理了域名与驰名商标保护的关系问题。这对于正确处理网络环境中商业标记类知识产权的保护,无疑具有十分重要的积极意义。

  二、电子商务与知识产权保护

  所谓电子商务,现在尚无确切、权威的定义。依据1996年12月16日联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)在联合国第51次会议上所通过的《电子商务示范法》⑤,我们可以这样来理解:"电子商务"是指以"数据信息"形式,即以电子、光或类似手段,包括电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传、电子复印等方式,所产生、发送、接受或存储的信息形式,也包括使用替代物替代以纸件为基础的信息交换与存储方法,所进行的商业活动。

  按照一般理解,商业(Business)是指以买卖方式使商品流通的经济活动,亦称"贸易",也可指从事商品流通的国民经济部门,而商务 (Commerce)是指商业上的具体事务。因此"商 业"一词的外延要大于"商务"。

  《电子商务示范法》在注脚5中注明:"'商业'这一术语应作广泛解释,包括来源于所有具有商业特征的关系的事项,不论是否存在合同。

  具有商业特征的关系包括但不限于下列业务:提供或交换商品或服务的任何贸易业务;分销协议;贸易代表或代理;代管;租赁;建筑工程;咨询;工程;许可;投资;融资;银行;保险;开发协议或特许;合资或者其他形式的工业或商业合作;以航空、海运、铁路或公路方式运输货物或乘客。"按照这一解释, "商业"所包括的范围被大大扩展了,同样, "电子商业"和"电子商务"的范围也被大大扩展了。因此我们不能再简单地以传统的"商业"和"商务"去理解"电子商业"和"电子商务"。

  从支付关系上,有人将电子商务分为两类,一类为支付型电子商务,包括银行支付,传统货物的购销等。另一类为非支付型电子商务,包括信息查询、发布,商务谈判及合同签署等。也有人将电子商务分为直接电子商务和间接电子商务,前者是指全部贸易活动均可通过网络完成的商务行为,后者是指部分贸易活动可以通过网络完成、部分贸易活动(如商品送达)仍须通过常规方式完成的商务行为。从电子商务的内容上可以分为三类,即网上购物、网上服务、网上洽谈商务。网上购物又可分为两类,-类是有形商品交易,一类是无形商品交易。网上服务主要是信息服务,也包括金融服务、保险服务等:网上治谈商务包括询价、报价、发布商业信息、签订合同、结算等,也包括知识产权贸易。

  在社会经济活动的四个环节(生产、分配、交换、消费)中,商业和商务主要属于"交换"  环节.但同时又是其他三个环节互相连接的重要纽带。因此商业和商务的本质内容是物质(包括有形物和无形物,信息也可以看作是一种特殊的物质)的"交换"和"流通",是连续的、动态的、活的行为和运动,并非是孤立的、静止的、一成不变的行为和运动。在此认识的基础上,可以把商业和商务归结为物质的"流动",具体来说,包括信息流、资金流、物流和商流,也有人归结为三类,即信息流、资金流和物流,而把商流分解于前三者之中。在这一点上,电子商务与传统商务并无根本区别。

  在商务活动中,必然要存在几种基本流中的至少一种.否则就不成其为商务。对于传统商务而言,"物流"是最基本的-种"流",最原始的商务活动就是"以物易物",就已存在"物流"。

   "物流" (PhysicalDistribution)一般是指物质实体从供应者向需求者的物理移动,即"实物流通"。

   随着商品经济的发展和货币的产生,商务活动中才出现了"资金流",构成传统的"一手交钱,一手交货"的商务形式。"资金流"是指资金的付款、转帐等转移运动过程。

  至于说"商流",一般是指商品交易过程中的一系列行为,如商品购销行为、商品所有权转移行为等。而"信息流"是商品经济相应发展、商品和服务源较为丰富的必然结果,主要包括商品和服务信息(包括售后服务、技术支持等)的提供、宣传、选择、分析、判断,交易单据(如询报价单、付款、转帐通知书等)的形成、交换,对交易方信誉、交付能力的了解和判断等。

  电子商务已成为当前的热门课题,电子商务的立法也已提到议事日程,一些国家和地区已经先后制订了自己的电子商务法。电子商务与知识产权保护存在着内在的、密不可分的联系,也已成为一个不争的事实。正因为如此,电子商务问题才会引起WIPO的高度关注。

  1999年9月14日-16日,世界知识产权组织(WIPO)在日内瓦召开了国际电子商务和知识产权问题首次会议,重点讨论了电子商务技术发展趋势、电子商务的潜力、发展中国家与电子商务、电子商务的法律问题以及有关电子商务的政策问题,并涉及到网上销售出版物、音乐、电影和软件,域名和商标问题,电子版权管理,网络空间监控,网上纠纷解决,在线服务商的可靠性,安全与加密,电子图书馆及博物馆,以及专利和商标数据库等议题。来自WIPO成员国和电子商务界的700余名代表出席厂会议。⑥1、电子商务的核心问题是"数据信息",知识产权法律制度是保护信息的一种法律工具知识产权属于一种"信息产权",从某种意义卜讲,它是对符合法定条件的、处于专有领域的一些"信息"提供的法律保护。

  电子商务的核心足"数据信息",在构成电子商务的四种"流"  (信息流、资金流、商流、物流)小,"信息流"足最基本的、必不可少的。作为电子商务"信息流"中的相当大的-部分"数据信息"是可以作为"商业秘密"直接得到知识产权法的保护的;而更多"数据信息"的固化、表达可以文学作品、计算机软件、数据库等形式取得版权和其他权利的保护;某些"数据信息"可以商品化,构成"信息化商品"受到商标、商誉等权利的保护;电子商务中进行的商业竞争自然也要受到反不正当竞争法的制约和限制。不仅如此,现在知识产权的版权保护,已经延伸到在网络环境中,对作品(也是一种信息) 传播、利用的保护,这对电子商务的健康发展,显得尤为重要。

  2、知识产权贸易已成为电子商务活动,特别是国际间电子商务中的一种主要形式和竞争手段知识产权贸易,狭义的理解就是指以知识产权为标的的贸易,主要包括知识产权许可、知识产权转让等内容;广义的理解还应包括知识产权产品贸易。

  以知识产权转让、许可为主要形式的无形商品贸易大大发展。据联合国有关机构统计,国际间技术贸易总额1965午为30亿美元,1975年为110亿美元,1985年为500亿美元,90年代已超过1000亿美元。1995年信息技术产品出口贸易为5950亿美元,超过了农产品贸易,三十年间增加了190多倍。除了技术贸易以外,以商标许可、商号许可、商业秘密许可、版权许可等形式为主要内容的知识产权贸易,也有飞速的发展,并成为知识经济条件下,实现企业发展虚拟化的主要方式。

  3、知识产权产品已成为电子商务中的一种主要交易对象在有形商品贸易中,附有高新技术的高附加值的高科技产品,通常被称为"知识产品"或"知识产权产品",在这些高科技产品中凝结着占相当大比重的、多种知识产权的价值,如集成电路、计算机软件、多媒体等产品就属于这类产品。在商品贸易中,计算机软件、包括电影在内的视听作品、录音制品、文学作品等版权产业的产品占据厂主要地化。简而言之,这种主要利用知识、信息、智力开发的知识产品所载有的知识财富,将成为创造社会物质财富的主要形式,这些知识产权产品已成为目前商品交易中的一种主要商品,也是电子商务中的一种主要交易对象:尤其是版权产品,大部分都可以通过互联网进行"上载"和"下载",实现网上交付,利用电子商务形式进行交易更是独具优势。

  4、电子商务模式已成为专利保护的一种客体

  1998年7月23日,美国联邦巡回上诉法院(CAFC)就StateStreet银行诉Signature金融集团一案作出判决,确认指导电子商务的商业模式的软件专利是合法、有效的。这一判决是针对Signa-ture集团拥有的美国第5193056号专利而作出的,也是CAFC首次对涉及电子商务模式的软件是否可以取得专利作出的判决,引起业内人士的高度关注。⑦ 在此前后,有相当数量的一批有关电子商务领域的申请获得了美国专利。尽管对此举争议甚大,但这毕竟已是事实,不容忽视。

  5、电子商务为知识产权的获得提供了一种新的途径

  在电子商务的影响下,一种新的获得知识产权的途径--电子申请也已问世。电子申请就是以电子文件的形式向国家知识产权主管行政机关提交知识产权确权申请。按照传统的做法,这类申请(如专利申请、商标注册申请等),应该是以纸质文件为载体进行的。

  WIPO起草的专利法案条约(草案)和专利合作条约(PCT)细则的修改中,已提出电子申  请的要求,确认了其合法性。日本专利局是第一家成功实施电子申请系统的,1996年12月已经开始接受有关专利的电子申请。韩国已经着手进行通过互联网申请专利的试验。1999年11月29 日起,美国专利局允许以电子形式提出专利申请。美国、日本、欧洲三个专利局正在进行通过互联网联机申请专利的准备,并把实现专利文献无纸化作为今后发展的方向。

  以电子申请形式获得专利权、商标权,从其实质内容来看,是获得知识产权的-种新途径,也可以看作是一种电子商务,一种特殊的电子商务。

  正是由于电子商务与知识产权保护存在上述密切的联系,我们在进行电子商务立法的时候必然会涉及到知识产权保护,涉及到对知识产权法的相应修改。而在我们对知识产权法进行修改时,也应同时考虑到电子商务立法的要求。

  三、现代生物技术与知识产权保护

  现代生物技术,又称为生物工程技术,是指基于DNA(脱氧核糖核酸)重组技术生产生物产品的技术,因此又称为基因工程技术。

  现代生物工程技术是20世纪70年代初在分子生物学、遗传学、细胞学、微生物学及生物化学和计算机学科的基础上发展起来的一门新型的跨学科的应用技术科学。

  我们知道,生物体是由细胞组成的,细胞是生物体的结构和功能的基本单位。生物体细胞的主要成分是带有遗传信息的核酸(脱氧核糖核酸DNA或核糖核酸RNA)和在结构及功能上有重要作用的蛋白质。

   生物个体要进行物质和能量代谢,使自己得以生长和发育,按照一定遗传和变异规律进行繁殖,使种族得以繁衍和进化。遗传和变异是生物发展进化的基础和基本规律。

  所谓基因(gene)是指存在于细胞内有自体繁殖能力的遗传单位,是核酸或核蛋白的一个微小片断,可以一定的线性次序排列在染色体上-基因的主要功能是编码蛋白质,也就是说决定特定蛋白质的一级结构,从而通过与周围环境的相互作用决定生物的-切性状,并通过染色体进行遗传。

  基因一词是由丹麦植物学家、遗传学家威廉·约翰逊(1857-1927年)提出并定义的,是对奥地利遗传学家孟德尔(1822-1884年)的豌豆杂交试验结果提出的遗传单位的命名。美国实验胚胎学家、遗传学家托马斯·亨特·摩尔根(1866-1945年)在孟德尔定律的基础上,1909年起在果蝇遗传实验中证明作为遗传单位的基因是在染色体上作直线排列,从而创立了基因学说和遗传染色体学说。

  现代生物工程技术包括基因工程、细胞工程、酶工程、微生物上程和生物化学工程等五个方面。基因工程是核心。只有运用DNA重组技术,才能真正按照人的意志来改造和组建新生物,赋予细胞工程、酶工程和微生物工程等以新的内容。

  现代生物工程技术的内容是,运用基因重组、细胞融合、固定化酶以及细胞或组织培养和生物传感器等新技术和工程技术原理,加工生物材料或定向地组建具有特定性状的新物种或新品系,为人类提供所需的产品和服务。

  广义的基因工程(遗传工程)是指把一种生物的遗传物质(细胞核、染色体、DNA等)转移到另一种生物的细胞中,并使这种遗传物质所带有的遗传信息在受体细胞中表达。包括细胞核工程、染色体工程和基因工程。

  狭义的基因工程(遗传工程)专指基因工程或重组DNA工艺,即指不同的生物体的DNA在体外经过酶切、连接,构成重组DNA分子,然后转入受体细胞,使外源基因在受体细胞中表达。

  现代生物技术从其技术内容来讲还可以分为DNA合成、细胞裂变、生物制品的制造三大部分;从专利保护的角度来看可以分为三种类型,即起始材料(如基因、载体、重组载体及被转化的宿主细胞等)及其制造方法,利用起始材料制造生物制品的方法(主要是用被转化宿主细胞生产蛋白质或其片体的方法),生物制品(主要是由转化体生产或合成的蛋白质或其片体本身)。

  现代生物技术以富有生命力的有机体作为研究对象,与人类本身关系极为密切,并涉及到伦理道德、人类自身的生命安全、宗教信仰等相关的问题,这些都需要从法律上加以界定和调整,涉及到多种法律制度,但是其中最主要的当属知识产权法律制度。

  欧洲议会和欧盟理事会1998年7月6日通过,1998年7月30日生效的《关于生物技术发明的法律保护指令》  (EC/98/44)⑧,可以说是世界上迄今为止对生物技术的知识产权保护(主要是专利保护)规定最全面、最详细的一个地区性国际条约。它对生物技术的知识产权保护所涉及到的许多问题作出明确的回答。

  (一)以什么类型的知识产权来保护现代生物技术知识产权具有多种类型,以什么类型的知识产权来保护现代生物工程技术更为有利呢?是利用现有的知识产权法,还是专为现代生物技术立法保护,这些问题在现代生物技术出现之初曾引起争议,现在从理论和实践上基本已得到解决。

  在欧盟《指令》序言第(8)项中明确指出:"鉴于对生物技术发明的法律保护并不需要创设单独法律以代替国家专利法的规定,鉴于为充分考虑满足专利性要求的有关生物材料的技术发展,生物技术发明的某些特别方面需要调整到或加入专利法中,国家专利法的规定仍然是对生物技术方面给予法律保护的主要基础"。从实践上看,多数国家都把现代生物技术纳入专利法保护,当然并不排除以商业秘密作为辅助的保护手段。

  (二)如何以专利来保护现代生物技术

  这里主要涉及到以下几个问题:

  1、现代生物技术的智力成果是发明还是发现现代生物技术涉及到许多未知生命现象和规律的揭示,而这些生命现象和规律都是客观存在的,因此这部分内容确属于科学发现,不属于专利保护的范围。但是,将这些科学发现用于工业用途,或能够具体确定具具有应用价值,则这些科学发现可以转化为发明,成为专利保护的对象。这是现代生物工程技术进行专利保护的基础和基本要件。

  对此,欧盟《指令》在序言第(16)项中指出:"单纯发现不能被授予专利",第(20)项中指出:  "鉴于,由此应明确,基于一个从人体分离出来的元素或通过其他技术方法获得的发明,只要有工业实用性,就未被排除可专利性,即使该元素的结构与自然元素结构相同,条件是专利授予的权利不延及人体和处在自然环境中的组成元素",第(22)项指出:"鉴于对基因序列或部分基因序列的可专利性问题一直争论不休;鉴于根据本指令,对涉及基因序列或部分基因序列的发明授予专利应与其他所有技术领域的可专利性适用同样的标准:新颖性、创造性和工业实用性;鉴于基因序列或部分基因序列的工业实用性必须在专利申请中公开",第(23)项中指出:"鉴于未说明功能的单纯DNA序列不包括任何技术信息,因此属于不具有可专利性的发明"。

  2、专利保护的生物体的范围包括什么

  以专利保护生物体一直是个有争议的问题。对于微生物进行专利保护不存在什么争议,对于植物和植物新品种进行专利保护从理论和实践上也已解决,对于动物和动物新品种,美国等少数发达国家事实上已开始给予专利保护,"哈佛转基因鼠"先后在美国和欧洲获得专利保护就是一个典型例证。

  这一问题的焦点在于专利保护是否可以涉及人体,涉及到什么程度。比较-致的意见是:专利保护不应涉及人体和人体的部分(包括人体器官、人体细胞和人体遗传物质),但是可以保护包含人体遗传物质的生物体,例如含有人类基因的转基因动物和转基因微生物。

  欧盟《指令》在序言第(16)项中指出:"包括生殖细胞在内的、在形成和发展的任何阶段的人体,以及关于其某个部分或某种产品,包括人类基因序列或部分基因序列的任何简单发现,都不能被授予专利这一原则是很重要的",第(17)项中指出:  "鉴于有从人体中分离或用其他方法取得的药品的存在,它们在疾病处理方面已取得重大进展,并且这些药品所用的技术方法的目的在于获得同人体中自然存在的结构相同的元素;鉴于基于此,旨在得到或分离对这些药品的生产有重要价值的这些元素的研究工作应通过专利制度予以鼓励"。

  基于上述情况,欧盟《指令》第5条第2款明确规定:  "脱离人体的或者通过技术方法而产生的某种元素,包括基因序列或基因序列的某一部分,可以构成可授予专利的发明,即使该元素的结构与一个自然界的结构完全相同。"第6条第2款规定:"下列各项,应视为不具有可专利性:

  (A)克隆人的方法;
  (B)改变人的生殖系统基因同一性的方法;
  (c)为工业或商业目的的使用人的胚胎;
  (D)改变动物基因特征的方法,该方法可能

  导致动物痛苦,而对人类或动物以及由该方法产生的动物没有任何实质性医学利益。"    这些规定和说明,明确地表明了专利保护的生物体的范围。

  3、克隆技术应不应该给予专利保护

  克隆(clone)的本意是指无性繁殖。因此克隆技术就是指对生物体(主要是对动物和人体)以无性繁殖的方式加以仿制的技术。

  欧盟《指令》序言第(40)项指出:"鉴于在共同体内一致的意见认为介入人类生殖细胞系和克隆人违背了公共秩序和公共道德;鉴于因此应毫不含糊地排除对人类生殖细胞系的遗传同一性进行修饰的方法和克隆人的方法的可专利性是很重要的",第(41)项指出:  "鉴于克隆人的方法可被定义为任何旨在,包括用胚胎分裂方法,制造与另一活人或死人的核遗传信息相同的人体的方法",第(42)项指出:"鉴于,除此之外必须排除为工业和商业的目的对人体胚胎的使用的可专利性;鉴于在任何情况下,这种排除并不影响为治疗或诊断的目的而应用于人类胚胎且对其有用的发明"。

  这里的规定很明确,表明在欧盟内部克隆人的技术不给予专利保护,除此以外的克隆技术并未加以排除。英国的罗斯林研究所(RoslinInstit-nte)就克隆羊"多利(DOLLY)"申请专利,就是一例。该研究所于1996年7月5日借助细胞核移植技术,首次在世界上利用成年动物体细胞克隆出了"多利"羊,而1995年8月底就已向英国专利局提出有关细胞核移植技术的两项专利中请,并随后申请了世界专利(申请号为WO 97/07668和WO 97/07669),后者已于1997年3月6日公开,同时也申请了美国专利。1997年2月24日,罗斯林研究所首次向世界宣布小羊多利克隆成功,引起了世界的轰动。2000年1月19日,罗斯林研究所有关细胞核移植技术的两项专利申请获得英国专利,再次受到世界关注。

  另一项受到世界关注的专利是欧洲专利局于1999年12月8日授权的有关动物变基因技术的专利(专利号为EP0695351)。该专利是由澳大利亚的一家名叫"主干细胞科学"的公司于1993年提出申请的,发明者是英国的爱1-堡大学。在该专利的权利要求中包括以下内容:  "一种生产转基因动物(animal)的方法……"。在英文中"ani-mal"一词可以包"人类(human)",而在该专利的措辞中,并没有对"animal"一词加以"不包括人类(non-human)"的限制。德国司法部长于2000年2月23日宣布,将要采用法律手段制止这项专利生效。意大利等国也作出厂同样的强烈反应。

  4、"植物"和"植物新品种"、  "动物"和动物新品种"是否为等同概念植物"和"植物新品种"、动物"和"动物新品种"一般来说不是等同概念,也不难加以区分。从逻辑关系上讲,"植物"是"植物新品种"的上位概念,"动物"足"动物新品种"的上位概念,这是毫无疑问的。但是在涉及法律保护的实践中,往往容易引起混淆。

  在TRIPS的第27条中明确规定:成员可以将"除微生物之外的动、植物,以及生产动、植物的主要是生物的方法;生产动、植物的非生物方法及微生物方法除外"排除于可获专利之外,"但成员应以专利制度或有效的专门制度,或以任何组合制度,给植物新品种以保护。"

  这里将"植物"与"植物新品种"、  "动物"与"动物新品种"明显加以区分。

  《欧洲专利公约》第53条B项明确规定:"植物或动物品种或者实质上是生产动植物的生物学方法"不授予欧洲专利。这与TRIPS的规定是一致的。但是,1985年6月24口由美国哈佛大学向欧洲专利局递交的85304490.7号专利中清(即哈佛转基因鼠),1992年4月3日经再次审查被授予EF0169672号欧洲专利,却引起了一场轰动。

  按照欧洲专利局的解释:动物是高于《欧洲专利公约》第53条B项所述的"动物品种"的概念分类,因而不能按该条款排除授予专利。

  为了解决上述实践带来的问题,欧盟《指令》提出了"生物材料"的概念,在《指令》第2条第1款中明确定义:"生物材料"意指含有基因信息的、且能自我复制或在生物学系统中进行复制的任何材料,并在第8条中规定:"1、具有发明特性的生物材料专利的保护应及于任何通过相同或不同的方式对该生物材料进行繁殖或增殖而获得的具有该同样特性的生物材料;

   2、能产生具有发明特性的生物材料的方法专利,其专利的保护应及于通过该方法直接获得的生物材料以及任何其他通过相同或不同的方式从该生物材料直接繁殖或增殖而产生并具有该属性的生物材料。"第9条规定:"除第5条(1)款另有规定外,对一项含有基因信息或由基因信息组成的产品专利的保护应及于与该产品结合在一起的、含有该基因信息且执行其功能的所有材料:"这里实际卜是把"生物材料"作为一个与"品种"同级的分类概念引入,以"植物的生物材料"与"植物品种"相并列,同属于"植物",以"动物的生物材料"与"动物品种"相并列,同属于"动物":  "生物材料"具有可专利性,而"品种"则可以排除于专利保护之外。以此来解决上述实践带来的问题。

  在欧盟《指令》序言中,对此有进一步的解释,第(29)项指出:"鉴于本指令不应影响排除植物和动物品种的可专利性;鉴于,在另-方面,有关植物或动物的发明具有可专利性的前提是此发明的应用在技术上未限于单个植物或动物品种",第(30)项指出: "鉴于'植物品种'的概念已由保护植物品种的立法进行了定义,即类别由其染色体决定,并因此而具有个性特征并明显区别于其他品种",第(31)项指出:  "鉴于以一个特别的基因(但不是整个染色体)》特征的某一植物群不受植物新品种保护,并且因此即使它构成植物新品种也不能排除其可专利性"。

  植物品种"的概念,依据欧盟《指令》第2条第3款,沿用了《条例(KC)第2l00/94号》第5条的定义。该定义与《保护植物新品种公约(1991年文本)》第1条第(6)项的定义是一致的:"'品种'系指已知最低-级植物分类单元中的一个植物分类,不论授于育种家的权利的条件是否充分满足,分类可以是:--通过某一特定的基因或基因型组合的特征的表达来下定义;--由于表示至少一种所说的特性,因而不同于任何其他植物分类;--经过繁殖后其适应性未变,认为是一个分类单元"。

  这与《美国植物品种保护法》第41条对"品种"的定义也是一致的。

  对于"动物品种"和"动物"之间也可以作类似"植物品种"和"植物"的区分。

  现代生物技术的知识产权保护,不仅涉及到上述技术问题、法律问题,还涉及到一系列伦理道德问题,限于篇幅,这里就不作专题探讨了。

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